Venerdì 27 Novembre 2015 18:20

Scritto da Matteo Santini

Il codice codice Civile italiano, in passato aveva come modello di riferimento, esclusivamente la famiglia basata sull'istituto del matrimonio (definita, appunto "legittima"). Essa rappresentava l'unico modello familiare riconosciuto e tutelato. Anche il termine legittimo veniva usato come chiaro indicatore di una contrapposta condizione di "illegittimità" costituita da una famiglia "illegittima". Lo stesso dicasi per la filiazione, talvolta riferita come "filiazione legittima", e destinataria di una tutela giuridica piena e talvolta definita come "illegittima" intendendosi per tale la prole concepita al di fuori dal matrimonio e meritevole di una tutela quasi nulla (meramente alimentare). Nel corso degli anni una serie di "pressioni" soprattutto internazionali hanno "convinto" il nostro legislatore a conferire dignità anche alla famiglia "non fondata sul matrimonio" e ciò sul presupposto che la famiglia "legittima" non rappresentava l'unica istituzione in grado di provvedere al mantenimento ed educazione della prole e alla conservazione del patrimonio familiare. Già la novella del 1975 interveniva sul punto, rifiutando termini quali "figli illegittimi" e contrapponendo ai figli legittimi non più i figli "illegittimi" bensì i figli così-detti "naturali", quasi parificando le due categorie per quanto concerne il rapporto con i genitori e attribuendo ad entrambe una tutela giuridica piena, a prescindere dal vincolo in essere tra i genitori. La parificazione è stata poi confermata e rafforzata dalla Legge 54/2006 che, nello stabilire il principio della bigenitorialità e del disciplinare l'affidamento condiviso, ha unificato le regole sostanziali applicabili a fronte dello scioglimento della coppia genitoriale, sia stata essa coniugata o meno, dando così seguito al graduale percorso di equiparazione tra la famiglia naturale e quella fondata sul matrimonio, che viene progressivamente a perdere la sua centralità. Nonostante lo sforzo culturale e normativo, restavano, anche dopo il 2006 della differenze rilevanti tra le due categorie di filiazione; l'introdotta parificazione, infatti, atteneva ai soli rapporti tra figli e genitori. Il Comitato ONU, nel 2011, manifestava la propria preoccupazione nei confronti della disciplina italiana, sollecitando una riforma che potesse introdurre una nozione unitaria dello stato di figlio che garantisse pari tutela e riconoscimento alla prole a prescindere dal contesto in cui fosse concepita. Il legislatore del 2012 è nuovamente intervenuto sull'argomento assumendo quale principio cardine non tanto la parità e l'uguaglianza tra le categorie quanto il "preminente interesse del minore" concependo così come una categoria giuridica quella di "figlio" e disponendo la sostituzione del concetto di potestà con quello, già utilizzato a livello internazionale, di responsabilità genitoriale, intervenendo così nella modifica delle varie disposizioni codicistiche e conferendo delega al Governo per provvedere alle opportune modifiche nelle leggi speciali che si occupassero della materia. Il Governo ha così emanato il Decreto legislativo 154/2013 con cui ha provveduto alle modifiche, non solo testuali, resesi necessarie a seguito della riforma, intervenendo in modo rilevante anche nella disciplina del diritto internazionale privato. Si è proceduto a eliminare ogni riferimento alla distinzione tra figli legittimi e naturali presente nelle diverse discipline che si occupavano della filiazione, tra cui la legge 218/1995 che, in tal modo, risulta essere finalmente coerente alle indicazioni fornite dalla Corte Costituzionale. L'intenzione del legislatore continua ad essere quella di favorire il principio del favor filiationis, avendo come fondamentale punto riferimento la legge nazionale del figlio ma potendo ricorrere a quella diversa laddove ne derivino vantaggi, soprattutto per il minore. Anche in materia di diritto internazionale privato le maggiori novità sono rappresentate dall'eliminazione di ogni riferimento alla distinzione tra figli legittimi e naturali e, di conseguenza, dell'istituto della legittimazione. Quella di maggior rilievo, però, è senza dubbio costituita dall'aver stabilito la preminenza della disciplina in tema di unicità dello stato di figlio e di responsabilità genitoriale rispetto a qualsiasi altra normativa eventualmente richiamata, riqualificando le relative disposizioni quali norme ad applicazione necessaria (art. 101, comma 1 D.Lgs. 154/2013): la disciplina di diritto internazionale privato in materia di filiazione, come disegnata dalla L. 218/1995, costituisce oggi un nucleo di norme inderogabili che trovano applicazione a prescindere dal richiamo ad altre leggi, quali limite positivo e preliminare all'efficacia delle norme di conflitto. In relazione all'unicità dello stato di figlio, si è provveduto ad adeguare la disciplina di diritto internazionale privato a quello che era il risultato di una profonda innovazione del diritto civile italiano, imponendo tale nuova normativa nei rapporti che presentino elementi di estraneità al nostro ordinamento; in relazione alla responsabilità genitoriale, invece, si è assistito al fenomeno inverso. Il concetto di responsabilità genitoriale era già stato elaborato a livello internazionale e ripresa dal legislatore europeo: tramite il Regolamento CE 2201/2003, pertanto, tale concetto, aveva già trovato ingresso nel nostro ordinamento, trovando applicazione nei confronti di tutti quei rapporti genitoriali che presentassero i connotati della transnazionalità; quindi, mentre nei rapporti interni vigeva ancora l'istituto della potestà genitoriale. La differenza è assai rilevante, posto che per potestà genitoriale doveva intendersi, il potere attribuito ai genitori da esercitarsi non nel proprio interesse personale o familiare bensì nell'interesse preminente del minore, non rappresentando, quindi, un potere "sui" minori "per" la loro tutela; è evidente come, così definita, la patria potestà non determinava il sorgere di un diritto soggettivo in capo ai genitori ma solo di un munus, funzionale allo svolgimento del processo educativo del figlio. La differente categoria della responsabilità genitoriale, invece, è stata elaborata dal diritto internazionale (Convenzione dell'Aja del 1996) ed europeo (Regolamento CE 2201/2003) come "insieme dei diritti e dei doveri di cui è investita una persona fisica o giuridica in virtù di una decisione giudiziaria, della legge, o di un accordo in vigore, riguardanti la persona e i beni del minore", da cui derivano doveri di cura, educazione e protezione del soggetto minore.

Matteo Santini

Avvocato del foro di Roma

Lunedì 17 Novembre 2014 13:37

Scritto da Roberto Zazza

Non sono attratto, allo stato, dalla esegesi del testo; ritengo più utile l'analisi dell'impatto della norma sul servizio giustizia. Gli angoli di valutazione sono vari; iniziamo dalla presunta efficacia deflattiva, derivante dal trasferimento dei processi di cognizione, pendenti anche in appello, alle sedi arbitrale e della negoziazione assistita. Non ci crede nemmeno il legislatore, che infatti con DM pubblicato in GU 70/14 ha testè pubblicato il bando per la nomina dei giudici ausiliari presso le Corti d'Appello al modesto costo di 18.000,00 netti per 5 anni; ovviamente il bando è disegnato su ex magistrati ed avvocati dello stato già lautamente pensionati; mentre noi dovremmo cancellarci dall'albo. E pensare che l'avvocatura si era offerta di farlo gratis!! Senza la gratuità della procedura arbitrale quale parte, specie con l'istruttoria definita ex art. 183 cpc od in fasi successive, ne avrà convenienza? o se animato da spirito dilatorio? o seppur soggetto sensibile al calcolo economico della lite, non lo ha fatto prima? La negoziazione assistita è una pedagogia delle tutele, intese come opzioni alla prevenzione/soluzione del conflitto a mezzo di ADR; che certo porterà un qualche beneficio, ma per il carico futuro del contenzioso. È pur vero che nulla vieta di ricorrervi anche in pendenza di processo, ma se non ci si è conciliati prima o durante? E poi quale sarebbe il vantaggio per la parte di conciliare fuori dal processo, rinunciando al Giudice e senza benefici fiscali? Infine seppur esecutivo il patto è impugnabile ponendo problemi di sistema con gli artt. 1965 ss cc. Se si riflette poi sulle ipotesi di improcedibilità ex art. 3, è evidente il formarsi di un'intricata pletora di ADR non coordinati; 185bis, 198, 88na, 652, 696bis cpc; dlgt 28/10, rito del lavoro e procedimenti avanti le authority ecc.. Forse miglior esito produrrà la ulteriore sommarizzazione del rito ex art. 183bis (art. 14 DL), se non altro per il vantaggio di un minor filtro in appello. Miglior prognosi potrà derivare dalla conoscenza degli esiti dei provvedimenti anticipatori ex art. 186bis, ter e quater e della sentenza ex artt. 281 quinquies e sexsies cpc Non pare poi ragionevole che la procedura negoziale in tema di separazione e divorzio sia immediatamente spendibile ex art. 6 DL, ma postergata di 30gg. ex art. 12, 7 DL; a tacere delle questioni relative alla decadenza/modificazione del DL, nella consecuzione separazione/divorzio. È pure evidente lo iato tra l'illegittimità dei patti prematrimoniali e la legittimità di quelli rescissori del coniugio. Dal punto di vista dell'avvocatura la prognosi per un incremento dell'attività professionale è sfavorevole. L'arbitrato a scopi deflattivi ovviamente opera su domanda di giustizia consolidata. La negoziazione assistita opera sul futuro, ma non è in grado di per se di produrre nuova domanda rispetto a quella che si sarebbe prodotta secondo le procedure precedenti. Il rito non genera conflitti/consulenze; li regola, è un posterius. Va però riconosciuto che la semplicità/velocità, se opportunamente incentivate sotto il profilo fiscale, può favorire l'emergere di diritti ed interessi altrimenti relitti per la loro marginalità, con beneficio anche dell'avvocatura. La facoltà concessa di definire separazioni e divorzi avanti l'ufficiale di stato civile su semplice dichiarazione delle parti e senza la presenza obbligatoria degli avvocati, non tanto incide sulla domanda di giustizia, quanto più gravemente sull'effettiva tutela di diritti tanto delicati; sulla tutela della parte più debole e sostituisce al Giudice un burocrate della cui specifica preparazione psicotecnica è lecito dubitare. Tra patronati, sindacati, mediatori mal formati, Giudici improvvisati, burocrati che valutano la legittimità, procedimenti sommari, filtri di tutti i tipi, questa è la morte della giurisdizione. Dove erano i santoni dei diritti umani, gli adoratori della Costituzione immutabile? Per favore se ci siete questa volta non battete un colpo! È dubbia la legittimità ex art. 77 Cost. di un DL che entra in vigore anche dopo 150gg; e la ragionevolezza in presenza dei DDL di riforma dell'arbitrato e si progettano le sezioni specializzate per la famiglia e l'economia. È lecito pensare che ci si voglia liberare di avvocati e liti noiose e non mediatiche per consentire ai soliti noti di perpetuare l'idea di magistratura quale potere, che va dai Pretori d'assalto ai Giudici del lavoro, a quelli delle locazioni (a tacer del processo penale). Temi poi attratti però nell'ordinario, Giudici onorari compresi. E per favore non si alleghi la fondatezza delle ragioni giuridiche sottese; qui è questione di ruoli e di modi!! La magistratura, adeguandosi alla globalizzazione ed all'economia finanziaria spostano il centro del media-potere, al controllo dell'economia e della famiglia con l'espansione al controllo socio economico sulla famiglia. I santoni realizzano la loro visione di un mondo governato dalla repubblica dei Giudici. Ed i cittadini? ...come sempre...!

Roberto Zazza

Avvocato del Foro di Roma